Modificările contractului de achiziție publică / contractului de achiziție sectorială / acordului-cadru

Recent a fost publicată pe site-ul Agenției Naționale pentru Achiziții Publice (ANAP) Instrucțiunea nr. 3/2017 privind modificările contractului de achiziție publică / contractului de achiziție sectorială / acordului-cadru și încadrarea acestor modificări ca fiind substanțiale sau nesubstanțiale.

Necesitatea clarificarilor ce se regăsesc în cadrul instrucțiunii derivă din caracterul mult prea general sau ambiguu al legilor ce reglementează domeniul achizițiilor.

Rezultatul direct al modului vag de redactare a legilor îl reprezintă atât dificultatea autorităților / entităților contractante și a operatorilor economici de interpretare și aplicare a actelor normative, cât și anumite abuzuri / acțiuni la limita legii pe care autoritățile / entitățile contractante le puteau comite.

Prin acest act normativ sunt reglementate limitele în care un contract de achiziție publică / sectorială poate fi modificat, dar și modul de încadrare a modificărilor ca fiind substanțiale, nesubstanțiale, derivate din aplicarea directă a prevederilor contractului sau condiții excepționale.

În situaţia în care, pe parcursul derulării unui contract de achiziție publică / sectorială /acord-cadru, apare necesitatea unei modificări a condiţiilor de implementare stabilite prin clauzele iniţiale ale contractului, autoritatea / entitatea contractantă va stabili, înainte de aprobarea şi implementarea acestei modificări, dacă modificarea avută în vedere este, raportat la circumstanţele specifice ale contractului, fie aplicarea directă a clauzelor contractuale, ce nu necesită interpretare în funcţie de situaţia de fapt constatată în implementare, fie o modificare în condiţii excepţionale, fie una nesubstanţială, fie una substanţială.

Vom trata în continuare, pe rând, fiecare tip de modificare.

Modificare ca urmare a aplicării directe a prevederilor contractului

Modificările rezultate din aplicarea directă a unor clauze contractuale, ce precizează explicit care sunt elementele / reperele care vor fi luate în considerare în procesul de implementare, în cazul în care se constată apariţia unei anumite situaţii de fapt, nu reprezintă o modificare a contractului iniţial, ci doar aplicarea prevederilor acestuia.

Pentru a nu reprezenta o modificare a contractului iniţial, ci doar aplicarea prevederilor acestuia, astfel de „modificări”:

1. a) trebuie să fie anticipate de autoritatea / entitatea contractantă în contractul iniţial (inclus în documentaţia de atribuire şi la nivelul prevederilor contractului ce a fost semnat la finalizarea procedurii de atribuire) prin „clauze de revizuire”, cunoscute de către toţi ofertanţii şi care indică măsurile concrete ce se vor întreprinde şi / sau metoda obiectivă de calcul al preţului ce urmează a fi plătit ca urmare a producerii unui eveniment / apariţiei unei situaţii de fapt, evitându-se astfel orice modificare discreţionară pe durata execuţiei contractului care ar putea afecta condiţiile competiţiei iniţiale;
2. b) rezultă exclusiv din aplicarea directă şi nemijlocită a „clauzelor de revizuire” ale contractului iniţial, cu excluderea oricăror altor modificări ale cerinţelor acestuia. Aplicarea clauzelor de revizuire este considerată directă și nemijlocită în momentul în care nu presupune ca vreo decizie să fie luată de către vreo parte contractantă (sau de către persoane acţionând în numele unei părţi contractante, cum ar fi proiectantul, diriginţii de şantier sau, în cadrul contractelor de lucrări de tip FIDIC (Federaţia Internaţională a Inginerilor Consultanţi în Domeniul Construcţiilor), inginerul consultant / supervizorul) în legătură cu oportunitatea modificării în cauză, ci doar să fie efectuată conform modului prevăzut clar şi explicit în contractul iniţial, în situaţia în care apar anumite cazuri, evenimente sau circumstanţe anticipate de la început prin acesta.

Modificări nesubstanţiale

Modificările nesubstanţiale ale contractelor de achiziție publică / sectorială / acordurilor-cadru aflate în derulare nu reprezintă o nouă atribuire şi nu necesită derularea unei noi proceduri de atribuire pentru a putea fi implementate.

O modificare va fi considerată nesubstanţială atunci când se îndeplinesc, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

1. a) modificarea nu introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidaţi decât a celor selectaţi iniţial sau alegerea unei alte oferte decât a celei declarate câştigătoare ori ar fi permis şi participarea altor operatori economici la procedură;
2. b) modificarea nu schimbă echilibrul economic al contractului de achiziție publică / sectorială / acordului-cadru în favoarea contractantului iniţial într-o manieră care nu a fost prevăzută în contractul iniţial;
3. c) modificarea nu extinde / reduce în mod considerabil domeniul / obiectul contractului de achiziție publică / sectorială /acordului-cadru;
4. d) contractantul iniţial nu este înlocuit în alte condiţii decât cele prevăzute ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de autoritatea / entitatea contractantă în contractul iniţial.

Modificări în condiţii excepţionale

Modificările în condiţii excepţionale trebuie analizate ca modificări de sine stătătoare, independente de modificările nesubstanţiale şi care evidenţiază necesitatea de a aduce schimbări importante la soluţia tehnică şi / sau cantităţi suplimentare de lucrări / servicii / produse pentru a putea finaliza contractul și atinge indicatorii minimali, respectiv indicatorii de calitate şi performanţă şi / sau a indicatorilor de rezultat, care împreună alcătuiesc indicatorii tehnico-economici asumaţi de autoritatea / entitatea contractantă la momentul pregătirii şi lansării procedurii de atribuire.

În ambele cazuri autoritatea / entitatea contractantă trebuie să justifice în mod pertinent că se încadrează în una dintre aceste modificări şi că nu afectează caracterul general al contractului.

Modificări substanţiale

În cazul unei modificări substanţiale, autoritatea / entitatea contractantă are obligaţia să atribuie un nou contract pentru activităţile rămase de executat (sau, după caz, doar pentru lucrările / serviciile / produsele aferente modificării substanţiale, în condiţiile în care acestea pot fi executate independent de contractul iniţial) prin procedură de atribuire.